Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe (1991)

4 de junio de 1991
Fallos 314:495


Fallo de la Corte Suprema

1) A fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la declaración de inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial 5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y 6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondiente a los años 1987 y 1988, así como que se condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma de Australes 5.217.968,31 con su correspondiente actualización, intereses y costas.
Expresa que mediante las disposiciones legales citadas se creó en las municipalidades y comunas de esa provincia el llamado Fondo de Asistencia Educativa al que se le adjudicó como finalidad "asegurar el mantenimiento, ampliación y construcción de todos los edificios escolares de propiedad provincial, municipal o comunal cuya ejecución no tome a cargo el Poder Ejecutivo por intermedio de los organismos correspondientes y contribuir al equipamiento de las escuelas ubicadas en su jurisdicción".
Ese Fondo se integra en las municipalidades con no menos de 50 % de lo recaudado por imperio de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada municipio a destinar como mínimo el 10 % de sus rentas anuales para constituirlo y es administrado por una comisión creada a tal fin. Las leyes de presupuesto para los años 1987/88 ­añade­ autorizaron al Poder Ejecutivo a retener de los montos que corresponda a los municipios en concepto de coparticipación de impuestos, los importes de las deudas que mantengan con aquél.
Dice que con fecha 1 de noviembre de 1985, el intendente de la ciudad de Rosario dirigió al Concejo Municipal el mensaje núm. 105 SSH, cuya copia agrega, en el que acompañaba un proyecto de ordenanza de presupuesto general de erogaciones y cálculos de recursos para el año 1985 mediante el cual y con fundamento en la inconstitucionalidad de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al mantenimiento y conservación de escuelas primarias dependientes de la provincia y ubicadas en el municipio de Rosario y se suprimía la partida afectada al Fondo, que no fue aprobado por aquel organismo. Se originaron entonces una serie de instancias administrativas que no dieron resultado. Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial ordenó descontar la deuda que mantenía la municipalidad de Rosario en concepto de aportes al Fondo cuestionado.
En cuanto al fundamento jurídico de su reclamo, afirma que la exigencia constitucional de un régimen municipal, que es requisito condicionante de la autonomía de las provincias, impone de manera inequívoca el deber de instituir en cada jurisdicción órganos municipales dotados no sólo de personalidad propia y susceptibles de diferenciarse netamente del resto de la administración provincial, sino también de atribuciones suficientes para efectivizar el gobierno y la administración de los asuntos comunales. En ese sentido recuerda precedentes del tribunal y destaca la necesidad de que los municipios tengan la indispensable autonomía administrativa y tributaria que les posibilite la libre disposición y administración de sus recursos.
De no ser así, continúa, el régimen municipal quedaría reducido a una ficción, pues no puede hablarse de una mínima dosis de autonomía administrativa y financiera frente al deber impuesto por las autoridades provinciales de destinar el 10 % de sus rentas para el F. A. E. y para promoción de actividades culturales y la mitad de ese porcentaje para el referido Fondo.
Estos argumentos resultan válidos tanto en el caso de atribuir autonomía a los municipios como a considerarlos autárquicos.
Aun esta última caracterización ­sostenida por el tribunal antes de pronunciarse en el caso Rivademar (Fallos 312:326)­ supone personería para el ejercicio de sus funciones y también un patrimonio de afectación que ha de ser libremente administrado por el ente frente a cualquier intromisión de la provincia. Este reconocimiento se ve afectado cuando los porcentajes de inversión de las rentas municipales vienen impuestos compulsivamente por la provincia de Santa Fe, lo que lesiona el principio del art. 5º de la Constitución Nacional.
Por lo demás, no modifica ese principio la circunstancia de que los pronunciamientos de la Corte consideren cuestión propia del ordenamiento jurídico provincial la del régimen municipal por cuanto el poder reglamentario que se admite en favor de los Estados provinciales no puede conducir al desconocimiento de los requisitos mínimos de aquél. De aceptarse la afectación de las rentas municipales se violaría el art. 5º de la Ley Fundamental y se abriría camino a una sucesión de imposiciones que terminarían por producir el vaciamiento financiero del sistema comunal.
Cita en apoyo de su postura la sentencia dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso Rivademar y sostiene, por último, que así como en ese precedente se expresó que era inconcebible que el gobierno municipal estuviese desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados, también se impone la conclusión de que es inaceptable que las autoridades provinciales le impidan la libre disposición y administración de fondos ya presupuestados.

II) A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce los hechos y la existencia de las normas legales invocadas pero discrepa con la interpretación constitucional de estas últimas. Niega que los órganos municipales tengan las características que se les atribuyen y recuerda las prescripciones de la Constitución Provincial sobre el tema, para señalar que no constituyen entes autónomos sino entidades autárquicas con base territorial, cuyas competencias están asignadas taxativa y específicamente por la ley y cuyas finalidades no se ven afectadas por las disposiciones legales cuestionadas. Por tal razón no se advierte injerencia provincial que lesione la autarquía municipal.
Descarta que la municipalidad de Rosario se vea imposibilitada de atender sus funciones como consecuencia de la aplicación de esas normas y advierte que la "incidencia del cumplimiento compulsivo del aporte al F. A. E. es mínimo" dentro de su comportamiento económico financiero. Cuestiona la interpretación que merece, a juicio de la demandante, la sentencia en el caso Rivademar y reitera que nada impide al municipio sus atribuciones específicas.

III) Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado por su orden que fue evacuado por ambas partes en términos que reiteran lo sustancial de sus presentaciones anteriores.

Considerando:

1) Que conforme a reiterada doctrina de esta Corte, resulta esta causa de competencia originaria del tribunal, por ser parte una provincia y tener la materia un manifiesto contenido federal (arts. 100 y 101, Constitución Nacional; entre otros: L. 125.XXI., Lavalle, Cayetano, A. y Gutiérrez de Lavalle, Juan, del 30 de abril de 1987; comp. núm. 617.XXII., American Express Argentina, S. A. c. Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires, del 18 de octubre de 1988).

2) Que en el caso, la municipalidad accionante tacha de inconstitucionales las normas provinciales que disponen la afectación de determinado porcentaje de las sumas recaudadas en el ámbito local, con fines de interés público en materia educacional en las áreas provincial, municipal o comunal.
Afirma que, de aceptarse la legitimidad de esa imposición, el acatamiento de la provincia a lo dispuesto en el art. 5º de la Constitución Nacional sería sólo formal, pues se hallaría habilitada para ahogar financieramente a los municipios, aniquilando virtualmente la vigencia del requisito exigido en el precepto constitucional mencionado. Añade que la autarquía municipal resulta contrariada en su esencia frente a cualquier intromisión provincial en la administración y disposición de las rentas comunales.

3) Que esta Corte ha expresado (in re: R.593.XXI., Rivademar, Angela D. B. Martínez Galván de c. Municipalidad de Rosario, del 21 de marzo de 1989), que la necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la Constitución Nacional, determina que las leyes provinciales no sólo deben imperativamente establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido. Si tales entes se encontrasen sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña ­aunque se tratara de la provincial­ ésta podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica, mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de su organización funcional.
Este principio encuentra apoyo en la propia jurisprudencia de este tribunal, que reconoce a las municipalidades su calidad de organismos de gobierno de carácter esencial (Fallos 154:25).

4) Que en lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, ha señalado esta Corte que éstas surgen de la Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no violen los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, las leyes de la Nación o los tratados con las potencias extranjeras (art. 31, Constitución Nacional). La Constitución Nacional se limita a ordenar el establecimiento del régimen municipal, como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias (art. 5º), pero en manera alguna les ha prefijado un sistema económico­financiero al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las facultades propias locales conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitución (Fallos 199:423; Cía. Swift de la Plata, S. A. c. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ cobro de pesos, fallo del 17 de febrero de 1961).

5) Que la adecuada aplicación de los principios enunciados precedentemente, exige invocar y demostrar que las normas provinciales cuya constitucionalidad se cuestiona, comprometen efectivamente la existencia misma del municipio afectado por el accionar de la provincia en cuyo territorio se halla asentado.
No basta, la simple manifestación de que el gobierno provincial, mediante los actos legislativos atacados, ponga en peligro la subsistencia de la comuna, pues el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y, debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (esta Corte, entre otros: S.387.XIX., Sosa, Aristóbulo y otros c. Provincia de Neuquén y Agua y Energía Soc., del Estado, de 10 de febrero de 1987; B.660.XXI, Banco del Chaco c. Quiña, Segundo N., suc. y/o herederos declarados s/ ej. hipotecaria, del 15 de setiembre de 1988).

6) Que en el caso, estas exigencias vitales no se cumplen, porque la interferencia del poder provincial en el ámbito municipal, es planteada por la actora como una amenaza de futuros avances que podrían desarticular su autonomía gubernamental; sin invocar ni mucho menos demostrar, que la aplicación actual de las normas provinciales que impugna, constituya un impedimento para subsistir como unidad política autónoma.
En las condiciones descriptas, la pretensión deducida no puede prosperar, ya que de este modo no ha logrado acreditarse que el sistema financiero impuesto por la provincia exceda las limitaciones que el art. 5º de la Constitución Nacional impone al orden jurídico interno del Estado demandado, lo que excluye la declaración de inconstitucionalidad perseguida.

7) Que, por lo demás, el art. 107 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe ha establecido los ingresos que corresponden a los municipios, precisando que éstos son organizados por la ley sobre la base de ciertos requisitos, entre los que se incluyen un gobierno dotado de facultades propias, sin otras injerencias sobre su condición o sus actos que las establecidas por la Constitución y la ley con las atribuciones necesarias para una eficaz gestión de los intereses locales, a cuyo efecto la ley los proveerá de recursos financieros suficientes. Asimismo, dicha Carta Fundamental prescribe que con la finalidad aludida, los municipios pueden crear, recaudar y disponer libremente de los recursos propios, provenientes de las tasas y demás contribuciones que establezcan en su jurisdicción, asegurándoseles participación en los gravámenes directos o indirectos que recaude la Provincia, con un mínimo del 50 % del producido del impuesto inmobiliario, según un sistema de coparticipación.

En tales condiciones, los preceptos legales que regulan lo concerniente a las fuentes de ingreso de los municipios, cuya incompatibilidad con la Constitución Nacional invoca la demandante, aparecen emitidas por la Legislatura local con base en una norma habilitante contenida en la Constitución de la Provincia, la cual, empero, no ha merecido igual tacha de inconstitucionalidad por parte de la actora, circunstancias que añade otro obstáculo a la admisibilidad de su pretensión.

Por las consideraciones expuestas, se rechaza la demanda. ­ Ricardo Levene (h.) ­ Mariano Cavagna Martínez ­ Carlos S. Fayt (en disidencia). ­Augusto C. Belluscio (en disidencia). ­ Enrique S. Petracchi (en disidencia). ­ Rodolfo C. Barra. ­ Julio S. Nazareno. ­ Eduardo Moliné O'Connor.

Disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi:

(...)

Considerando:

1. Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución Nacional).

2. Que los autos R.593.XXI, "Rivademar, Angela Digna Ballbina Martínez Galván de c. Municip. de Rosario s/ recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción", sentencia del 21/3/89, el Tribunal abandonó su anterior jurisprudencia que definía a las municipalidades como entes autárquicos territoriales de las provincias y les atribuyó la condición de autónomos por estimarla más adecuada a su naturaleza institucional y a los rasgos que la distinguen. Allí se afirmó, también, que el régimen impuesto por el art. 5º de la Constitución determina que estén dotadas de las atribuciones necesarias para el desempeño de su cometido (consid. 9 parte 1a.).

3. Que esta última conclusión, por otra parte aplicable cualquiera que sea la categoría conceptual en que se ubique a las municipalidades, encuentra fundamento en la indiscutida condición de organismos de gobierno con un ámbito propio a administrar (Fallos 154­25; 156­323). Así se recordó en el caso citado en el considerando anterior para señalar, con directa relación al tema debatido, que en esa condición, bien que ajustada a un ámbito territorial y funcionalmente específico, resulta inconcebible que en el ejercicio de sus atributos estén desprovistas del poder de designar y remover a sus empleados. Por tal razón se concluyó en que la ley provincial impugnada, en tanto imponía a la municipalidad rosarina admitir con carácter permanente a personal que sólo había sido contratado... estaba en pugna con el art. 5º de la Constitución, por implicar una desnaturalización del régimen municipal que ponía en riesgo su subsistencia.

4. Que esos principios resultan plenamente aplicables al presente caso. En efecto, las normas legales aquí cuestionadas, en cuanto detraen de la libre disposición del municipio las partidas asignadas al Fondo de Asistencia Educativa, importan la asunción por parte de la autoridad provincial de funciones que hacen a la administración directa de los intereses municipales cuales son las atinentes a la elaboración del presupuesto y el destino de sus recursos.

5) Que de admitirse esa injerencia se lesionaría la personalidad y las atribuciones de los municipios y se pondrían "en riesgo su subsistencia" (consid. 11 del caso citado) y la misión fundamental dentro de las instituciones políticas de la República que esta Corte les ha reconocido (Fallos 210:1153), las que están aseguradas por el art. 5º de la Constitución Nacional frente a los sistemas políticos superiores. Es por lo tanto necesario preservar el derecho de usar todos los medios o instrumentos que conduzcan al logro legítimo de sus intereses específicos definidos por las leyes o las Constituciones provinciales para no frustrar aquel mandato que la Ley Fundamental de la Nación impone y que, de no ser así, se convertiría en un postulado meramente teórico con menoscabo de la vivencia efectiva e indestructible de estos poderes. Por lo demás, su preservación no admite limitaciones acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales franqueen el ámbito reservado a la libre disposición comunal, como lo pretende la demandada al aludir a la mínima entidad del aporte, toda vez que, de lo contrario, se autorizaría un paulatino y peligroso cercenamiento de las atribuciones municipales.

6) Que las consideraciones expresadas conducen a la admisión de la demanda, respecto de cuyo contenido de condena parece oportuno diferir su estimación para el período de ejecución de sentencia.

Por lo expuesto se decide: Hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad de los decs. 5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes 6509 y 6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondientes a los años 1987 y 1988. Diferir para la oportunidad indicada en el consid. 6) la determinación del monto de la condena. ­ Carlos S. Fayt. ­ Augusto C. Belluscio. ­ Enrique S. Petracchi.

Rivademar c. Municipalidad de Rosario (1989)

Fallos 312:326
21 de marzo de 1989

Opinión de la Procuradora Fiscal.

I. La actora promovió recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción contra el dec. 1737/84 del Intendente de la Municipalidad de Rosario, que dejó sin efecto su designación como agente de la comuna.
Sostuvo que, en su carácter de pianista profesional, fue contratada por la Municipalidad de Rosario como solista de piano y clave en 1978, junto con otros músicos, previa selección de una terna de postulantes, asignándoseles la categoría 20. Por dec. 1709 del 15 de setiembre de 1983 fue incorporada a la planta permanente, en iguales condiciones que sus colegas integrantes del quinteto. En ese tiempo se encontraba vigente la ley 9286, cuyo art. 133, del anexo I, fue el soporte legal de la medida adoptada, puesto que la demandante contaba ampliamente -a la fecha del acto- con los 3 meses de antigüedad requeridos, por la norma, para acceder a la planta permanente de agentes comunales.
Continuó formulando otra serie de consideraciones que se vinculan con la nulidad del acto segregativo y que no hacen al tema debatido en esta instancia excepcional.
En su responde, la Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 es inconstitucional porque al sancionar el estatuto y escalafón del personal municipal, ha avasallado sus legítimas facultades. Añadió que, por ordenanza 3583/84, se dictó un nuevo estatuto para el personal municipal siguiendo las pautas del sancionado por ley 9286, pero excluyendo disposiciones contenidas en este último, entre las que se encuentra el art. 133 que fundamentó la incorporación de la actora al plantel permanente. Señaló que el Consejo Municipal había autorizado, al Intendente, a revisar las designaciones efectuadas en el plantel correspondientes a las categorías 19 a 23, durante el período de facto, que resultaran violatorias de las normas estatutarias municipales. En la inteligencia de que la ley provincial 9286 carece de validez, la intendencia dictó el acto de separación de la actora, que declaró la nulidad absoluta e insanable de su designación, como personal permanente, por resultar violatoria de la ley de municipalidades 2756, del dec. 46.657/72 y de la ordenanza 2576/80.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe anuló la decisión administrativa, dispuso la reincorporación de la agente en el cargo que ocupaba al momento del cese y condenó, a la demandada, a abonarle los salarios caídos, en moneda actualizada y con intereses; rechazando, en cambio, la indemnización pretendida por daño moral.
En lo sustancial, el a quo sostuvo que, en la constitución santafesina, se dispuso la organización de los municipios por ley. Por lo tanto, si bien la Ley Orgánica de las Municipalidades atribuía, al Consejo Municipal, la facultad de dictar ordenanzas sobre escalafón y estabilidad de los empleados de la administración comunal (art. 40, inc. 67, ley 2756) ningún reparo jurídico existió para que el legislador provincial resumiera tal retribución y, por ley, estableciera un régimen uniforme para el personal de municipalidades y comunas de la Provincia. Agregó, por otra parte, que si bien se trata de una disposición legislativa "de facto", fue convalidada (si se creyera que esto es necesario en atención a su origen), por medio de la ley 9996 (B. O. 13 de enero de 1987), de la Legislatura "de jure".
Basado en esta conclusión, estimó que la demandante, contratada por varios años como agente del municipio rosarino, fue legítimamente incorporada a la planta permanente, en virtud de las disposiciones de la ley 9286, que otorgó este carácter a los empleados que se hubieran desempeñado como contratados por un lapso superior a 3 meses.
Contra este pronunciamiento interpuso la demandada el recurso extraordinario federal que le fue concedido a fs. 246/247.

II. Estimo que corresponde, en primer lugar, que me expida acerca de la viabilidad formal de la apelación, recordando que el municipio demandado planteó en autos la inconstitucionalidad de la ley provincial 9286, porque resultaría violatoria del art. 5º de la Constitución Nacional, fundando de esta manera la legitimidad del acto administrativo cuyo examen resulta ser el objeto del "sub discussio".
Al respecto, esta Corte ha sostenido que "el art. 14 de la ley de jurisdicción y competencia del año 63 ha sido tomada de la ley americana de 24 de setiembre de 1789, Judiciary Act. sec. 25, cap. 50 (sec. 709), y tanto la jurisprudencia nacional, como la de aquel país, han reconocido que la procedencia de ese recurso extraordinario exige: primero, que se haya debatido en el pleito una cuestión federal; segundo, que la decisión haya sido contraria al recurso fundado en la Constitución, tratado o ley nacional invocados" (Fallos, t. 148, p. 62). Continuó diciendo el tribunal que "eso se explica desde que la remoción excepcional de una causa desde el superior tribunal de una provincia, al más elevado del orden nacional, se funda en la necesidad de asegurar la supremacía de la Constitución, tratados y leyes nacionales, consagrada por el art. 31 y cuya validez, discordancia con alguna ley, decreto o autoridad provincial, o bien la inteligencia de alguna de sus cláusulas, para indicar los tres casos que prevé el citado art. 14, haya sido cuestionada ante los tribunales locales y la decisión de éstos desconozca el derecho, privilegio o exención, fundado precisamente en lo que la carta fundamental llama "ley suprema de la Nación" (ver p. 64).
Precisamente, a mi juicio, ésta es la situación de autos, pues la Corte Suprema local se pronunció en favor de la validez de la ley provincial, razón por la cual estimo que el remedio federal resulta formalmente procedente (art. 14, inc. 2º, ley 48).
No obsta, a esta conclusión, por otra parte, la circunstancia de que, parejamente con la apelación federal, la perdidosa hubiera ensayado un recurso de inconstitucionalidad local, para ante el mismo tribunal. Así lo pienso, por cuanto V. E., a partir de la causa "Strada, Juan Luis c. Ocupantes del perímetro ubicado en las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen", fallada el 8 de abril de 1986 (Rev. La Ley, t. 1986-B, 476), ha sentado la doctrina conforme la cual, tribunal superior de provincia, según el art. 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo por la constitución de la provincia. En la especie, la recurrente ha satisfecho este requisito, toda vez que el caso quedó residenciado originariamente ante el supremo tribunal santafesino. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, la propia Corte local lo declaró improcedente "in limine", por no existir en el ordenamiento procesal un remedio de tal índole, limitándose la recurribilidad de sus pronunciamientos en el Código de lo Contenciosoadministrativo (ley 4106) a los medios de impugnación excepcionales previstos en los arts. 76 y 80. Por lo demás estos recursos, de revisión el uno y de nulidad el otro no son, por su naturaleza, aptos para atender los agravios que, con fundamento en disposiciones constitucionales, motivan la impugnación de la demandada.
En consecuencia, estimo que la sentencia en recurso proviene del superior tribunal de la causa y no le es imputable, a la apelante, la frustración de una vía que pudo estimar apta para reparar su gravamen, dado que no se trata del incumplimiento de recaudos formales que hubieran impedido la consideración del recurso por el a quo; ni existe otro remedio local idóneo, según lo afirmado por la Corte provincial.

III. En cuanto al fondo de la cuestión, entiendo que el planteo recursivo gira fundamentalmente en torno a la afirmación de que el "régimen municipal", exigido por el art. 5º de la Ley Fundamental, para garantizar el gobierno federal a la provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, queda desnaturalizado si -como en el caso- la legislatura local establece el estatuto y escalafón del personal municipal, ya que esta facultad resulta de importancia fundamental para la administración de la comuna.
De esta manera, antes de adentrarme en los agravios concretos de la apelante, me parece oportuno efectuar una relación de la jurisprudencia de esta Corte, en torno a los alcances del régimen municipal y, más ajustadamente, al grado de independencia del municipio que el mismo supone, en el marco de la organización político-administrativa de la provincia. Aclaro que, de este análisis, excluyo el status jurídico de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que median al respecto disposiciones constitucionales expresas (arts. 67, inc. 27, y 86, inc. 3º), que no son aplicables a los municipios de provincias. En tal sentido, este tribunal ha sostenido que el art. 5º de la Constitución Nacional se refiere al régimen municipal en las provincias; agregado que, sea cual fuere su alcance, no rige respecto a la Capital, sometida a la legislación exclusiva del Congreso y a la autoridad inmediata del Poder Ejecutivo (Fallos, t. 114, p. 161).
A poco de instalada esta Corte, en 1870, en ocasión de decidir acerca de su competencia para conocer de una demanda de un particular contra la Provincia de Santa Fe, afirmó enfáticamente la independencia de las provincias, frente a los Poderes de la Nación, para decidir todo lo que hace al régimen de sus propias instituciones, materia dentro de la que se incluye el derecho municipal, el que entendió de competencia exclusiva del ordenamiento local (Fallos, t. 9, p. 277).
Con posterioridad, en 1911, tuvo oportunidad de resolver la incompetencia planteada por la empresa Ferrocarril del Sud en la demanda por cobro de impuestos que inició la Municipalidad de La Plata. En tal ocasión, acuñó una doctrina que prosperó con el tiempo, definiendo las municipalidades como meras "delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5º ) (Fallos, t. 114, p. 282). Esta forma de concebir la institución del municipio provincial se adscribe, es evidente, a la doctrina que ve en la comuna un ente autárquico del estado local; porque no otro sentido puede tener la limitación de sus fines a la esfera administrativa y la referencia, que formula, a la legislación provincial a que se encuentra sometida.
Al poco tiempo, en 1916 (Fallos, t. 123, p. 313), el tribunal vuelve a reiterar la doctrina acuñada en Fallos, t. 114, reafirmando implícitamente el carácter autárquico del municipio, dado que, en el mismo considerando, destaca la autonomía de la provincia (ver consid. 5º).
En Fallos, t. 154, p. 25, se reafirma el carácter de delegación de poderes provinciales que revisten las municipalidades pero, al mismo tiempo, se las considera "organismos de gobierno" y se las define como "entidades esenciales", en virtud del régimen establecido en el art. 5º de la Ley Fundamental. De este pronunciamiento, deduzco que la Corte ha estimado la existencia del municipio como necesaria en la organización provincial y, además, dotada de cierta individualidad frente al resto de la administración local, de modo que no se puede concebir como una oficina más de la provincia. Requiere, asimismo, una dotación de atribuciones tales que, en su esfera, le permitan ejercer alguna clase de "gobierno".
Si bien la sentencia de Fallos, t. 156, p. 323 se refiere a las facultades de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, porque se discutía la aptitud del Concejo Deliberante para establecer sanciones al ejercicio de la prostitución clandestina, el tribunal se explayó acerca del contenido del Régimen Municipal prescripto por los Constituyentes en el art. 5º, al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial. Siguió en esa oportunidad, esta Corte la doctrina de Joaquín
V. González, a quien citó, determinando que el Gobierno municipal consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, sin que afecten directamente a la Nación en su conjunto. A renglón seguido, advirtió que tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna, y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas. De estas consideraciones, se desprende que el municipio tiene un ámbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes para regular la vida vecinal, que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al "gobierno de propios", como le ha llamado la tradición hispano-colonial. No obstante, se destaca en el pronunciamiento que los reglamentos de los ediles deben sujetarse a las normas generales, amplias y orgánicas, que vienen dadas por la ley provincial. Esta referencia, me permite inducir que sigue firme hasta este momento -1930-, en el tribunal, la concepción autárquica del municipio.
No parece variar la idea básica, en Fallos, t. 192, p. 17 porque, si bien se refiere nuevamente a la naturaleza jurídica del municipio capitalino, desechando totalmente su autonomía, agrega "y lo contrario no puede inferirse del art. 5º de la Ley Fundamental", con lo que implícitamente viene a sostener que tampoco los municipios de provincia pueden alcanzar el rango de autónomos. No obstante, hay otro aspecto del pronunciamiento que me parece necesario resaltar. La Corte afirma que la Municipalidad de Buenos Aires no es ni ha sido una simple repartición administrativa nacional, destacando de esta forma su autarquía, con apoyo en antecedentes legales muy cercanos a la sanción de la Constitución del 53; vale decir, el decreto de 2 de setiembre de 1852 del Directorio de la Confederación Argentina y la ley del 4 de mayo de 1853, sancionada por el mismo Congreso Constituyente. Esta forma de concebir la organización comunal y la interpretación que se asignó en el fallo a la expresión "poder" municipal, contenida en las normas mencionadas, tiene valor más allá del régimen de la Capital Federal, debido al efecto paradigmático que los constituyentes del 53 asignaban al ordenamiento jurídico que habían sancionado para la comuna metropolitana, estimando que serviría de norte a los legisladores locales al momento de disponer la organización de los municipios provinciales.
El cambio, a mi juicio trascendente en esta línea jurisprudencial que por otra parte, retomó varias veces la Corte, sobreviene en 1944. En Fallo, t. 199, p. 423 (Rev. La Ley, t. 36, p. 521), destacó que el alcance y los límites de las facultades municipales surgen de la Constitución y las leyes provinciales, materia que resulta ajena a la Nación, en cuanto no violen los principios, derechos y garantías establecidas en la Carta Fundamental de la República. Asimismo, desentrañando el alcance de la expresión "régimen municipal", contenida en el art. 5º, sostuvo que se traduce en el establecimiento del municipio como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias, pero en manera alguna importa la prefijación del sistema económico-financiero al cual deba ajustarse la organización comunal, atribución ésta última que entra en la órbita de las facultades propias locales, conforme a los arts. 104,105 y 106 de la Constitución.
Esta jurisprudencia fue reafirmada en Fallos, t. 249, p. 99 (año 1961 -Rev. La Ley, t. 104, p. 41-) y en Fallos, t. 259, p. 166, donde se ratifica que el régimen legal de los municipios no es cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación, sino propia del ordenamiento jurídico provincial.
Resta agregar, en este recorrido por la evolución jurisprudencial de la Corte que V. E., en su actual composición, ha mantenido el criterio de Fallos, t. 114, al afirmar en autos "Ambros Palmegiani S. A. y Gennaro y Fernández S. A. Empresas Asociadas" que las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos (sentencia del 1 de abril de 1986).
A mi modo de ver, esta concepción autárquica del municipio provincial no puede sostenerse hoy con carácter único y uniforme en todo el ámbito de la República. Ello así, porque si bien pudiera haber sido cierta para el tiempo en que fue establecida, no puede dejar de computarse que, a partir de 1957, se ha desarrollado una evolución en el constitucionalismo provincial que tiende indudablemente a configurar a los municipios, o al menos a los de categorías superiores, con un inequívoco carácter autónomo. Tal lo que surge de las constituciones de las provincias de Chubut (arts. 207, 208 y 210); Río Negro (arts. 168, 176); Formosa (arts. 140, 143); y Neuquén (arts. 182, 184, 186), todas de 1957. Igual carácter resulta de la Constitución de Misiones (arts. 161, 170), de 1958; y de la de Santiago del Estero (art. 156 bis, inc. 1º) de 1932, según la reforma de 1960, vigente hasta hace muy poco tiempo.
Una corriente como la expuesta, se viene robusteciendo en los últimos años, a medida que los estados locales han convocado convenciones para reformar sus leyes fundamentales.
La Constitución de Santiago del Estero, sancionada en 1986, reconoce al municipio como una entidad jurídico-política y como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos. Sostiene la independencia del gobierno comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220, inc. 2º) y asegura la autonomía de los municipios de primera categoría, a los que otorga poder constituyente para fijar sus propias cartas (220, inc. 1º). En igual sentido, se legisla en la nueva Constitución de San Juan (1986), reconociendo a todas las comunas autonomía política, administrativa y financiera y, además, para los municipios de primera categoría, la autonomía institucional (arts. 247 y 241). Igual camino siguió la Constitución de Salta, sancionada también en 1986 (arts. 164 y 168). La Carta Fundamental de La Rioja (1986), inspirada en similares principios, otorga a las comunas autonomía institucional, política y administrativa, concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgánicas, a todas ellas, sin distinción de categorías (arts. 154 y 157). Por su parte, la nueva Constitución de Jujuy (1986), asegura a los municipios de la provincia, la autonomía necesaria para resolver los asuntos de interés local (art. 178), estableciendo para los más populosos la facultad de dictar su carta orgánica a través de una Convención Municipal (arts. 188). A su vez, la Constitución de Córdoba, recientemente sancionada (1987), reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el régimen municipal, basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional, otorgando a los asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribución de celebrar convenciones, para darse sus cartas orgánicas (arts. 180 y 181).


Igual concepción se recepta en la Constitución de la Provincia de San Luis (1987), que reconoce al municipio como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos, con necesarias relaciones de vecindad; desprendiendo de ello el carácter de institución política-administrativa-territorial, que se organiza independientemente dentro del Estado, sobre una base de capacidad económica, para satisfacer los fines de un gobierno propio (art. 247). A todos los municipios se les reconoce, en consecuencia, autonomía política, administrativa y financiera y a aquellos que pueden dictar su propia Carta Orgánica, además, se les concede autonomía institucional (arts. 248 y 254).

Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia contenida en el art. 5º de la Constitución Nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar su "régimen municipal", se traduce en la necesidad de implementar, en cada jurisdicción, la institución del municipio, con personalidad que lo diferencia del resto de la administración provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y administración de los asuntos comunales. Pero la cláusula constitucional no importa una definición en cuanto al grado de independencia que debe acordársele, quedando reservado, a la discreción del constituyente o del legislador provinciales, la determinación del modo e intensidad que revestirá la descentralización. En resumen, el municipio provincial es una institución necesaria, pero su configuración resulta atribución privativa del orden local, pudiendo escoger la provincia entre un régimen autárquico o autónomo, con las múltiples facetas que cada uno de éstos puede adoptar.

Esta es, por otra parte, la opinión de Joaquín V. González, quien refiriéndose a la recreación de las corporaciones en la Constitución de 1853, señala la obligatoriedad para las Provincias del establecimiento del régimen municipal, y agrega: "No les prescribe bases para definir la naturaleza del gobierno municipal, pero es justo entender que dejaba librada su elección a la voluntad y la experiencia de los constituyentes de Provincia. Sólo habla de su régimen municipal, es decir, que los considera, según es su naturaleza histórica y jurídica, una institución propia y exclusivamente local, esto es, que deriva su existencia, forma y poderes de la soberanía constituyente o legislativa de cada provincia" ("Manual de la Constitución Argentina", ps. 717 y 718, Buenos Aires, 1897). Luego, al analizar las facultades que les son concedidas a los municipios, delinea ambos status, autárquico y autonómico, como posibles para la configuración del municipio provincial, cuando sostiene: "Respecto de su posición en el Estado o Provincia, los hay de dos formas: los que son sólo una rama administrativa y política del gobierno y los que tienen existencia más separada y distinta de éste" (ídem, p. 721).

IV. Determinado así el alcance del precepto constitucional, me parece oportuno recordar que la sentencia en recurso ha establecido el carácter autárquico del municipio santafesino, mediante una interpretación de la legislación local que no resulta revisable en esta instancia, por la naturaleza del derecho comprendido y en atención a que no ha sido alegada por la recurrente la arbitrariedad del fallo. Vale decir, que de los grados de descentralización que admite el art. 5º de la Constitución Nacional, la Carta Fundamental de Santa Fe ha escogido el de menor independencia, sujetando el municipio a las normas de la legislatura local.
Con este alcance, me haré cargo exclusivamente de los agravios que se dirigen contra la sentencia y que resultan vinculados a la Constitución Nacional, dado que, en el remedio federal, se deslizan otros que remiten a temas de derecho público provincial (v. g. : c. VII, puntos, 2, 3, 5, 8 y 9).
En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por la Municipalidad de Rosario, estimo que la ley en base a la cual la actora obtuvo su estabilidad en el empleo no resulta violatoria de la norma constitucional tantas veces citada. Ello así, por cuanto estableció un régimen general para todos los empleados de los municipios, determinando sus derechos y deberes, y derogando así la facultad que, por la Ley Orgánica, había concedido a las corporaciones locales para dictar las normas atinentes a su personal.
Habida cuenta que esta última competencia le había sido atribuido por la legislatura local y no le corresponde originariamente por mandato constitucional, no me parece que exista obstáculo jurídico alguno para reasumir la facultad delegada y trazar las bases de un régimen uniforme para los agentes comunales. No observo, que de esta manera, se prive al municipio de su personalidad, ni de atributos fundamentales que hagan al gobierno vecinal; pues no se ha dado -como sostiene la impugnante- una intromisión inadmisible en el ámbito propio de la corporación, que desnaturalice su existencia, toda vez que la ley no procedió a designar o remover a personal individualmente considerado, sino que estableció un estatuto general, a cuyo amparo quedó incorporado como permanente todo aquél servidor que tuviera determinada antigüedad como contratado.

No se trata, desde otro ángulo, de una asunción directa de la gestión de los intereses municipales por parte de la provincia, puesto que la Municipalidad conserva la potestad disciplinaria sobre sus agentes y mantiene la superintendencia de su personal, a quien puede designar o separar, según las bases dispuestas por la legislatura provincial. Con el recorte de las facultades que significa la sanción legal de un estatuto de personal, que anteriormente el municipio podía dictar, no se altera por esta sola circunstancia su autarquía, ni se desnaturalizan los fines para los que fue creado; representando la medida una determinación, por parte del legislador provincial, del grado de independencia que discrecionalmente ha resuelto asignar al municipio, dentro del marco tan amplio de distintos modelos de organización descentralizada, que supone el "régimen municipal" previsto en el art. 5º de la Ley Fundamental.

V. Por las razones expuestas, soy de opinión que corresponde admitir el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Abril 28 de 1988. -María G. Reiriz.


FALLO DE LA SUPREMA CORTE

Considerando:

1) Que la actora, contratada por la Municipalidad de Rosario como ejecutante musical en 1978, e incorporada a la planta permanente mediante el dec. de facto 1709 del 15 de setiembre de 1983, por aplicación del art. 133 del anexo I de la ley también de facto 9286, del 1º de agosto del mismo año, impugnó por vía del recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción el decreto del intendente municipal 1737 del 19 de octubre de 1984, que dispuso -en ejercicio de la autorización conferida por el Consejo Municipal por dec. 6053/84 para revisar los nombramientos efectuados entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 en las categorías 19 a 23 o sus equivalentes a la fecha de ingreso- anular el mencionado dec. 1709 y dejar sin efecto, entre otros, el nombramiento de la demandante.

2) Que la comuna rosarina se opuso al progreso de la demanda sosteniendo la inconstitucionalidad -tanto provincial cuanto nacional- de la ley de facto 9286 y en especial del art. 133 de su anexo I, por ser contraria a lo dispuesto en los arts. 106 y 107 de la Constitución de la Provincia y al art. 5º de la Constitución Nacional. Invocó la ordenanza municipal 3583/84, la cual sancionó un nuevo estatuto y escalafón del personal municipal sobre los lineamientos de la ley provincial 9286, pero que excluye disposiciones como la del impugnado art. 133.

3) Que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe anuló la decisión del intendente municipal, disponiendo la reincorporación de la actora al cargo que desempeñaba y condenando a la comuna a pagarle los salarios caídos con sus intereses. Sostuvo para arribar a esa conclusión que, si bien la ley orgánica de la municipalidades 2756, art. 40, inc. 67, había atribuido a los consejos la facultad de dictar ordenanzas sobre escalafón y estabilidad de los empleados municipales, no existía óbice constitucional para que esa facultad hubiese sido reasumida por la Legislatura estableciendo un régimen uniforme para todas las municipalidades provinciales, lo que efectivamente tuvo lugar mediante la ley 9286, originada en un gobierno de facto pero ratificada por la Legislatura de iure por ley 9996.

4) Que, contra esa decisión, interpuso la demandada el recurso extraordinario federal, el cual es formalmente procedente ya que se ha puesto en cuestión la validez de una ley de provincia bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, y la decisión ha sido en favor de la primera (art. 14, inc. 2, ley 48). A este respecto, corresponde remitirse, "brevitatis causae", a lo expuesto en el cap. II del precedente dictamen de la Procuradora Fiscal.

5) Que, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente sostiene la invalidez constitucional de la ley provincial 9286, al afirmar que, en tanto priva a la comuna de la atribución de organizar el estatuto y escalafón de su personal, viola el art. 5º de la Ley Fundamental en tanto desnaturaliza el "régimen municipal" al implicar una asunción directa por parte de la provincia de funciones que hacen a la administración directa de los intereses municipales y locales; y, en especial, del art. 133 de su anexo I, en cuanto dispone la incorporación automática a la planta permanente del personal que revistiera como contratado con no menos de tres meses de antigüedad.

6) Que, si bien esta Corte tiene como misión esencial la de asegurar la primacía de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier norma del orden local que las contradiga (art. 31 de la Constitución), esa atribución no puede ser ejercitada de manera genérica sino en la medida en que se presente un caso contencioso concreto (arts. 2º y 3º, ley 27). Por tanto, no corresponde en el "sub lite" entrar a examinar la validez constitucional genérica de la ley provincial 9286 sino únicamente del art. 133 del estatuto que organiza, ya que se trata de la norma específicamente aplicada para resolver este caso en particular.

7) Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y la autonomía de las municipalidades, a partir del caso de Fallos, t. 114, p. 282, esta Corte se pronunció claramente en favor del primer término de esa alternativa, considerándolas como entes autárquicos territoriales de las provincias al definirlas como "delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación" (en el mismo sentido, Fallos, t. 123, p. 313; t. 308, p. 403, entre otros).

8) Que un nuevo y más detenido examen de la cuestión aconseja, en el momento actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente en la jurisprudencia de esta Corte.
En primer lugar, como bien señala la Procuradora Fiscal en su dictamen, ella de ningún modo podría ser afirmada con carácter uniforme para todo el territorio de la Nación, ya que a partir de 1957 diversas constituciones provinciales han consagrado el criterio de la autonomía de los municipios, que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribución.

Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios (art. 33, Cód. Civil, y especialmente la distinción hecha en el texto originario de Vélez Sársfield), frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra como entidad autárquica dependiente de ella; y la elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas

9) Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la Constitución determina que las leyes provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo. Fácil es advertir que si se encontraran sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña -aunque se trate de la provincial- ésta podría impedirles el cumplimiento de sus funciones negándoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el desorden administrativo o la ruina económica imponiéndoles un número excesivo de empleados o remuneraciones que sus recursos no permitiesen afrontar.

10) Que tal conclusión tiene también sus raíces en la propia jurisprudencia de esta Corte, que -como también recuerda la Procuradora Fiscal- en Fallos, t. 154, p. 25 expresó que las municipalidades son organismos de gobierno de carácter esencial, en Fallos, t. 156, p. 323 juzgó que tienen un ámbito propio a administrar, y en Fallos, t. 192, p. 17 reconoció que la Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios constituyentes entendieron atribuir carácter de modelo para las provincias, no es una mera repartición administrativa nacional. Es que si son órganos de gobierno -aun cuando no se trate del gobierno político, que es del resorte de las autoridades provinciales, sino del gobierno municipal- resulta inconcebible que ese gobierno, bien que se ejerza en un ámbito limitado territorial y funcionalmente, esté desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados.

11) Que, en tal virtud, ha de concluirse que la norma impugnada, en tanto impone a la municipalidad rosarina admitir con carácter de permanente a personal que sólo había sido contratado, y al que, por esa vía, se haría entrar irregularmente en categorías superiores en desmedro de la carrera administrativa, está en pugna con el art. 5º de la Constitución por implicar una desnaturalización del régimen municipal que pone en riesgo su subsistencia.

12) Que, por otra parte, tanto la decisión del Consejo que autorizó al intendente municipal a revisar las designaciones efectuadas en los cargos superiores del escalafón para las autoridades de facto, cuando la del intendente municipal que revocó nombramientos comprendidos en esas categorías por violar las normas vigentes para el ingreso de empleados municipales, resultan claramente adecuadas al criterio reiteradamente establecido por esta Corte en su actual composición en el sentido de que la validez de las normas y actos emanados por el Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda, la reconozca, y que la restitución del orden constitucional en el país requiere que los poderes del Estado Nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explícita o implícitamente los actos del gobierno de facto (Fallos, t. 306, p. 2303; disidencia de los jueces Fayt y Belluscio en Fallos, t. 307, p. 338; C.335-XX "Canovas, Andrés P. c. Aerolíneas Argentinas-Empresa del Estado", B. 744-XX; "Budaro, Raúl A. c. Fac. Arquitectura" y G. 566-XXI -Rev. LA LEY, t. 1987-E, 191-; "González Ruzo, Eduardo A. c. Poder Ejecutivo Provincial s/ acción contenciosoadministrativa" fallada el 14 de mayo, 9 de junio de 1987 y 9 de junio de 1988, respectivamente). A la luz de esa doctrina, resulta evidente la legitimidad de que las autoridades municipales constitucionales revisen los nombramientos efectuados por las de facto, máxime cuando limitaron esa revisión a las realizadas en los cargos más altos del escalafón y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa, a la vez que inadmisible que el propio gobierno defacto, mediante una ley de alcances generales, convalidase las transgresiones cometidas por él mismo mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales futuras la validez de tales designaciones, como pretendió la norma impugnada. La ratificación de ese acto por la Legislatura -posterior en el tiempo al decreto municipal que motiva este proceso- no desvirtúa ese razonamiento, pues fue dictada cuando ya el gobierno municipal había ejercitado su facultad de desconocer la imposición pretendida por los gobernadores de facto.

Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia recurrida. - José S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué.

Emisiones Platenses (1997)

Fallos 320:1191
12 de junio de 1997

"Recurso de hecho deducido por César Argentino Bustos en representación de Emisiones Platenses S.A. en la causa Emisiones Platenses S.A. s/ acción de amparo"

Fallo de la Corte Suprema

Considerando:

1°) Que la empresa periodística Emisiones Platenses S.A. promovió acción de amparo contra el intendente de la ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial en el dia-rio de su propiedad "Hoy en la Noticia", en condiciones razonablemente equitativas y similares a las previstas respecto del periódico "El Día" de dicha ciudad por el decreto municipal 578.
2°) Que al no haber respondido el demandado el pedido de informes solicitado por el juez de grado, se le dio por decaído el derecho a que se refiere el art. 10 de la ley provincial 7166, a pesar de lo cual dicho juez admitió, en respuesta a una medida para mejor proveer, la agregación de un oficio del intendente que daba cuenta de las razones en las que se había fundado la distribución de la publicidad oficial.
3°) Que, al resolver sobre el fondo del asunto, el magistrado entendió que la decisión de la comuna de utilizar un solo medio local para la difusión de la publicidad oficial resultaba inatacable a la luz de lo dispuesto por la ley orgánica de municipalidades (decreto-ley 6769), razón por la cual consideró que no existía acto u omisión de la administración que alterara o amenazara con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía tutelado por la Carta Magna.
4°) Que, apelado dicho pronunciamiento por la demandante, la alzada estimó que el juzgador había obrado prudentemente al requerir dicha medida y que, de todos modos, resultaba improcedente la demanda de amparo intentada porque la Constitución Nacional sólo había fijado límites a la censura y a la intromisión de la justicia en los denominados delitos de imprenta, pero no había impuesto una reglamentación positiva tendiente a asegurar mercados para las publicaciones o garantías económicas a los editores.
5°) Que la cámara tuvo en cuenta también que la libertad de prensa no era un derecho absoluto y que podía ser reglamentado; que el recurrente pretendía la asignación de un cupo publicitario que violentaba la filosofía económica de tinte liberal que emanaba de la Ley Fundamental y que la conducta de la comuna se había mantenido dentro de los márgenes previstos por el mencionado decreto-ley que autorizaba la publicidad oficial en un solo medio mediante la contratación directa, con la facultad para el Departamento Ejecutivo de recurrir a otras vías alternativas para difundir la labor gubernamental.
6°) Que la demandante dedujo recurso de inaplicabilidad de ley que fue declarado mal concedido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires porque consideró que la decisión recaída en una causa de amparo no era, en principio, recurrible en virtud de lo dispuesto por los arts. 24 de la ley 7166 y 414, último párrafo, del Código de Procedimiento Penal, y porque no bastaba para admitir el remedio local el hecho de haber introducido una alegación de carácter constitucional.
7°) Que, por otra parte, dicha corte estimó inadmisible el recurso de inconstitucionalidad planteado por la empresa periodística porque no se había cuestionado la validez de alguna ley, decreto, ordenanza o reglamento en los términos del art. 161, inc. 1°, de la constitución provincial, ni se había planteado y resuelto en la instancia ordinaria ningún caso en el marco de esa norma superior.
8°) Que contra la decisión que desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley, la actora dedujo la apelación del art. 14 de la ley 48 y planteó agravios que suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, habida cuenta de que se vinculan con la inteligencia de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y 13 del Pacto de San José de Costa Rica y el fallo del superior tribunal de la causa ha sido contrario a la validez del derecho invocado por la recurrente sobre la base de dichas normas (confr. causa H.21.XXX, "Horacio Conesa Mones Ruiz c/ Diario Pregón s/ recurso de inconstitucionalidad y casación" del 23 de abril de 1996).
9°) Que, antes de entrar al tema de fondo, corresponde señalar que las impugnaciones vinculadas con la forma en que se dispuso la medida para mejor proveer resultan ineficaces para considerar que haya existido una transgresión al régimen legal del amparo previsto en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, aparte de que dicha medida fue tomada por el juez de primera instancia en el marco de las facultades otorgadas por el art. 14 de la ley 7166, sin que se advierta razón de mérito suficiente para revisar un tema procesal resuelto por el tribunal de la causa con argumentos de igual carácter que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la arbitrariedad alegada.
10) Que el recurrente afirma que la garantía de la libertad de prensa consagrada por el art. 32 de la Constitución Nacional no queda limitada a la libre difusión de las ideas sin censura previa, sino que también alcanza a la prohibición de imponer discriminaciones en la distribución de publicidad oficial entre diversos medios de prensa, tal como resulta de los arts. 1, 2, 3, 6, 7 y 10 de la Declaración Hemisférica sobre Libertad de Expresión (Declaración de Chapultepec) y surge implícitamente incluida en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
11) Que la actora también alegó en respaldo de su acción de amparo la existencia de un trato discriminatorio por el intendente de la ciudad de La Plata al no haberle conferido una porción idéntica de compra de espacio de publicidad que la conferida al otro medio local, lo cual violaba lo dispuesto por los arts. 43, segundo párrafo, y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, 11 y 43 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y por la ley 23.592.
12) Que aquella parte aduce también que existe un trato diferente que se centra en un aspecto principal: dado que el diario "El Día" recibe para publicar información pública por un precio en dinero y el periódico de la apelante no se encuentra favorecido por esa utilidad, sostiene que el derecho a la información no se agota en la posibilidad de acceder a las fuentes ya que también contempla el derecho a informar y a ser informado, derechos que se ven afectados por la forma en la que el demandado distribuye la publicidad oficial, actitud que produce una discriminación en perjuicio de sus lectores que deben recurrir al otro diario platense para tener un debido conocimiento de los actos gubernamentales en el ámbito local.
13) Que la diversidad de temas que el caso suscita justifica recordar que la Corte ha sostenido que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir (Fallos 269:189 y 315:632), como también que dicha libertad tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de esa clase de censura y la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales (Fallos 257:308 y 311: 2553).
14) Que, a luz de tales precedentes, corresponde precisar el alcance de la pretensión de la demandante para determinar cuáles son los derechos supuestamente agraviados por el poder administrador municipal, ya que aquélla no afirma que la comuna platense haya afectado la libertad de prensa en la concepción más literal de esa garantía, pues no existe acto gubernamental dirigido a censurar o reprimir el libre flujo de las ideas que se pretendían difundir, ni ha quedado evidenciado que se presenten en el sub examine actividades perjudiciales para la apelante originadas en el ámbito estatal y proyectadas a afectar el derecho a la libre expresión de las ideas de los editores o periodistas.
15) Que al examinar los temas referidos no debe prescindirse del rango particularmente elevado que la Constitución Nacional ha dado al derecho de expresar las ideas por la prensa (confr. Fallos 311:2553 y 315:1492), lo que no obsta a que deba precisarse que el art. 32 sólo dispone un deber de abstención por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal, provincial o comunal, ni se impone actividad concreta al Poder Legislativo para promover su desarrollo, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las disposiciones que resultan del art. 75, incs. 11 y 16.
16) Que por ser ello así no es posible imputar a la referida autoridad omisión alguna que hubiese afectado o restringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantías constitucionales (art. 43), toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la demostración de la existencia de una regla que impusiera a la comuna el deber de ampliar el marco de la libertad de prensa mediante la distribución de la publicidad oficial en favor de las empresas periodísticas en los términos requeridos en la demanda.
17) Que es verdad que la Constitución Nacional que ha puesto su norte en la garantía de las libertades públicas y privadas ha consagrado implícitamente una obligación gubernamental de proteger a la empresa periodística de aquellas acciones que afecten su normal desenvolvimiento y, en particular, de maniobras monopólicas que perjudiquen su regular funcionamiento o de actividades de competencia desleal que vayan en menoscabo de la libre propalación de las ideas mediante la prensa.
18) Que, sin embargo, la restricción estatal o privada al normal despliegue de los órganos periodísticos que debe ser evitada mediante una eficaz intervención jurisdiccional consiste en una actividad distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. Aquélla afecta el ejercicio mismo de la libertad de expresión en cuanto impide o dificulta directamente la libertad de prensa sea por la censura previa, por impuestos improcedentes o cualesquiera medidas impeditivas de la exposición de las ideas mientras que la negativa del órgano gubernamental a aportar fondos públicos en la forma requerida por la recurrente, sólo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el ámbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio.
19) Que tal distinción resulta relevante pues la intervención jurisdiccional es necesaria para proteger y neutralizar los agravios a una garantía superior especialmente protegida, mientras que dicha habilidad del empresario de prensa es parte de una ocupación privada generalmente con fines de lucro y destinada a la satisfacción de las necesidades propias y ajenas de expresión de las ideas en el marco de una sociedad abierta y en un mercado competitivo.
20) Que la admisión de dicho derecho implícito a recibir publicidad del Estado invocado por la recurrente convertiría a la empresa periodística por el solo hecho de serlo en una categoría privilegiada respecto de otras industrias con violación a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, pues la relevante posición en que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional argentino, no la transforma en una garantía hegemónica de todos los otros derechos tutelados y exenta de todo control jurisdiccional.
21) Que el recurrente también fundó su demanda en que la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información que contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, y comprende a la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección, libertad que no puede ser restringida por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas u opiniones (conf. art. 13, incs. 1° y 3°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la ley 23.054).
22) Que aun cuando el contenido de la libertad de expresión aparece precisado en dicha convención, no puede entenderse que el derecho a que se refiere y su correlativo deber de abstenerse de medidas que la afecten, derive en prerrogativas concretas a recibir publicidad oficial. Dicha convención consagra un precepto que mira a la libertad desde una perspectiva negativa dejar que los medios publiquen lo que deseen para evitar la intrusión gubernamental y no desde un criterio dirigido a fortalecer la independencia de los órganos de prensa mediante el aporte económico a todos los medios que así lo requieran.
23) Que, pese a ello, la demandante sostiene que los principios sustentados por la Constitución Nacional de protección privilegiada de la libertad de prensa no se habrían cumplido porque el municipio otorgó la exclusividad en la distribución de la publicidad oficial a un solo medio local. El fundamento implícito de la recurrente es que la interferencia gubernamental consagraría por el peso mismo de su influencia financiera una preeminencia en beneficio de un medio respecto de otro, que vería restringida la normal circulación de sus periódicos a raíz de la participación gravitante del municipio en el libre mercado. La parcial y favoritista distribución de la propaganda pública importaría una restricción injusta a la libertad de prensa al fomentar unos medios periodísticos en perjuicio de otros, lo que permitiría inferir en tales casos la regulación del mercado mediante decisiones gubernamentales que afectarían o restringirían los canales de expresión de órganos contrarios a la posición del gobierno de turno.
24) Que, al margen de las razones ya expresadas, cabe señalar que la transformación producida de los medios de comunicación masiva que ha sido considerada por la Corte en el precedente de Fallos 315:1492 no ha generado una obligación positiva en cabeza de la comuna para apoyar a un periódico a fin de mantener la igualdad en el grado de competición en el marco de los recursos financieros con otro que disputa a los mismos consumidores el mercado periodístico, a menos que se demuestre lo que no ha ocurrido en el caso que la decisión respecto a la forma de distribución de la publicidad gubernamental encubra una maniobra para destruir o restringir el derecho de imprenta de la recurrente.
25) Que, en consecuencia, los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no consagran un derecho implícito de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad, de modo que corresponde una vez despejado ese fundamento del recurso de amparo considerar si la difusión de propaganda pública podría afectar la garantía constitucional del art. 32 y, en caso afirmativo, señalar los supuestos en que esa lesión resultaría configurada a la luz de lo dispuesto por esas normas y de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal.
26) Que es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que la decisión de la comuna evidenciada por el decreto municipal 578 importa básicamente un acto de adquisición de un espacio publicitario en el diario "El Día", sin que se haya demostrado que se trate de un subsidio o subvención explícita del gobierno municipal en favor de ese periódico, a pesar de que la parte ha procurado poner de manifiesto un supuesto trato discriminatorio en menoscabo de la empresa periodística demandante. El ejercicio de tal facultad en el ámbito de las decisiones discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos no puede ser considerado exclusivamente un acto dirigido mediata o inmediatamente a agraviar alguna de las garantías alegadas en el recurso de amparo.
27) Que, por otro lado, la explicación dada por el municipio en el sentido de que reproduce habitualmente tal propaganda en el diario "El Día" y en los periódicos nacionales de mayor penetración en el partido, importa una justificación suficiente de la voluntad de los gobernantes para descartar el trato discriminatorio aludido en la demanda, aparte de que contiene sustento bastante para considerar que no se presenta en el sub examine una afectación siquiera indirecta a las mencionadas garantías constitucionales.
28) Que la publicidad comercial de los actos de gobierno efectuada discrecionalmente por el municipio no equivale a una subvención destinada a favorecer o restringir la actividad de la empresa periodística, e incumbía a la recurrente probar que se configuraba tal supuesto (art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial local) como también que la actitud intervencionista de la demandada había lesionado el derecho del apelante a publicar sus ideas por el diario de su propiedad.
29) Que la posición de la comuna encuentra fundamento en la relativa disponibilidad de medios económicos de los órganos de gobierno municipales que se hallan habilitados para elegir la vía que estimen adecuada para difundir sus actos de gobierno con el menor dispendio de sus recursos. La garantía de la libre expresión en los medios de prensa escritos permite teóricamente una innumerable posibilidad de alternativas de expresión de la propia o ajena opinión para quien desee hacer conocer sus ideas por esa vía y no es posible imputar a la comuna platense al menos en el sub examine que no pueda lograrse un acceso de todas las empresas periodísticas a la recepción de publicidad oficial.
30) Que, en particular, cabe consignar que las explicaciones dadas en el informe de fs. 89/90 para esclarecer la distribución de la propaganda oficial, ponen de manifiesto que la elección del diario "El Día" obedece a una decisión política en el sentido amplio de la expresión de distribución de fondos que no está basada necesariamente en la calidad o forma de exposición de los hechos públicos o privados efectuada por la empresa recurrente en el periódico de su propiedad.
31) Que debe tenerse también en consideración para verificar la eventual afectación de la garantía tutelada por el art. 32 que tampoco ha sido corroborada la modificación de un anterior curso de acción de la publicidad estatal en el diario "Hoy en la Noticia" a raíz del contenido de la línea editorial adoptada por la apelante, quien, en realidad, nada ha perdido porque ninguna publicidad proveniente de la comuna poseía con anterioridad.
32) Que es cierto que el apropiado uso de distintas vías para difundir los actos y decisiones comunales propaganda en diario local y periódicos distribuidos en el ámbito nacional, radios y televisión participa en grado relevante en la estructura formal y material del sistema republicano, una de cuyas características principales es la publicidad de los actos de gobierno (Fallos 306:370).
33) Que el examen de las medidas adoptadas en el caso permite concluir que el derecho de la sociedad a la información se encuentra debidamente tutelado al no haberse probado una irrazonable restricción en la comunicación de la publicidad oficial de los actos de gobierno a los periodistas de la apelante; que el derecho empresario a ejercer una industria lícita no está afectado pues la recepción o no de esa publicidad configura uno de los riesgos atinentes a tal tipo de actividad, sin que tampoco aparezca menguado el derecho individual de expresión esto es la posibilidad de cualquier persona de emitir su pensamiento por la prensa o por otro medio por el modo como la Municipalidad de La Plata ha decidido disponer del erario para la publicidad de los actos gubernamentales.
34) Que, por consiguiente, el Tribunal estima que la actitud de dicha comuna no configura un acto u omisión concreta que perturbe el normal desarrollo del derecho a expresar libremente las ideas, ya que la designación de uno o varios medios para la difusión de la publicidad oficial importa una elección que no trasciende el marco discrecional de las facultades de las autoridades públicas, más allá de que no se ha demostrado que resulte afectado algún derecho específico del recurrente.
35) Que, de todos modos, aun poniendo de relieve la importancia de la garantía de la libertad de prensa, resulta improcedente considerar que un municipio pueda ser compelido mediante la cita de esa garantía a distribuir sin justificación suficiente la publicidad oficial de sus decisiones o actos entre todos los medios que requieran indiscriminadamente su reproducción.
36) Que, en consecuencia, la ponderación entre las alegaciones formuladas por la apelante destinadas a demostrar la favoritista distribución de fondos públicos y la defensa de la comuna platense respecto a la justificación para la asignación de la publicidad oficial permite concluir que la actividad del municipio platense no conculca la garantía de la libertad de prensa ni viola el régimen de la soberanía del pueblo o el principio representativo republicano de gobierno tutelado por los arts. 1 y 33 de la Ley Fundamental.
37) Que resulta igualmente infundada la posición de la apelante de requerir en defecto de tales recursos financieros la edición de la publicidad a prorrata entre los diversos órganos periodísticos (conf. art. 674 del Código Civil), pues tal criterio no tiene en cuenta el grado de difusión de cada medio y podría producir hasta una peor distribución del caudal informativo entre los lectores de los diversos medios, que de admitirse esa hipótesis, se hallarían forzados a comprar todos los diarios de ese ámbito municipal para acceder a un conocimiento fehaciente e íntegro de los actos y decisiones gubernamentales.
38) Que es cierto que los arts. 14 y 32 de la Carta Magna imponen erradicar todo tipo de medidas que restrinjan el libre ejercicio de la libertad de expresión en el foro público de expresión de las ideas, a punto tal que el Tribunal ha tenido en cuenta la importancia que los medios de comunicación social tienen en la sociedad contemporánea y la situación estratégica que se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino (Fallos 315: 1492).
39) Que tal situación estratégica en que se halla la libertad de prensa tiene por objetivo transformarla en un acicate para la expresión y diversificación de la actividad periodística. La prensa actúa con mayor legitimidad cuando menos dependiente sea de los intereses del gobierno, de modo que no es posible asimilar sin justificación suficiente el derecho especialmente protegido a la libre expresión de las ideas con el acceso irrestricto a una información gubernamental retribuida.
40) Que tal pretendida equiparación restringe la independencia de la profesión periodística, pues la reduciría al estado de una profesión con riesgos comerciales relativamente menores al resto de las otras actividades privadas. La independencia de la prensa trae agregada responsabilidades de diversa índole y estimar que el art. 32 de la Constitución Nacional y el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho invocado de manera indiscriminada, importa una confusión improcedente sobre el alcance de la libertad de prensa con el aseguramiento de un ingreso financiero que entra en los riesgos propios de la actividad del empresario periodístico.
41) Que no escapa al Tribunal que la posibilidad de disponer de ingentes recursos financieros permite a ciertos grupos expresarse en un ámbito más amplio y con mayores facilidades que otros órganos que no alcanzan a obtener, por cualesquiera razones, ingresos semejantes. Sin embargo, la decisión requerida por el apelante escapa de la letra y del espíritu de la citada norma constitucional, que sólo implica un ámbito de abstención de la interferencia gubernamental del cual sólo es posible salir cuando se advierte directa o indirectamente afectado el derecho a expresar las ideas por la prensa.
42) Que la pretensión de la actora dirigida a lograr el dictado de una sentencia que consagre e imponga una entrada a su favor por publicidad oficial proveniente de la comuna de La Plata, se había fundado también y no exhaustivamente en el derecho a ser tratado en términos iguales al diario "El Día" en el mencionado decreto municipal.
43) Que la mera enunciación por parte de la actora de dicho acto de gobierno no resulta suficiente, por sí sola, para concluir que la clasificación efectuada por la comuna que fue basada en la eficacia y en el adecuado uso de los recursos públicos sea inconstitucional por haberse violado con aquel decreto el principio de igualdad ante la ley tutelado por el art. 16 de la Carta Magna.
44) Que no obsta a lo expresado el hecho de que las autoridades del municipio hayan efectuado una discriminación sustentada en las facultades otorgadas para la comunicación de licitaciones por la ley orgánica de las municipalidades y en razones de eficacia de gastos de los fondos públicos. Lo que se trata de elucidar es si esta selección aparece manifiestamente injusta, irrazonable o agraviante para la actora respecto del derecho a ser tratada igualitariamente con otros medios periodísticos.
45) Que, a partir de ese criterio distintivo, el Tribunal entiende improcedente el reproche de la recurrente, porque la selección de la comuna platense no se ha basado en que el diario "Hoy en la Noticia" sea menos digno de estima que el otro medio periodístico, sino en el criterio opinable de que los fondos públicos serán mejor servidos y podrán ser más eficazmente utilizados a través de la vía elegida.
46) Que las reglas que surgen de la Declaración de Chapultepec según las cuales la publicidad estatal no puede ser utilizada para premiar o castigar a medios o periodistas no resultan eficaces para modificar el criterio expresado, ya que la negativa del intendente de la ciudad de La Plata a adquirir un espacio publicitario en el diario de la actora se ha fundado de manera opinable en el informe de fs. 89/90, de modo que no resulta posible considerar con la mera alegación formulada en la demanda y en los escritos posteriores que haya existido resolución de sancionar a la demandante por razón alguna por parte de aquella autoridad.
47) Que no resultan argumento suficiente para poner de resalto discriminación alguna las imputaciones de un eventual favoritismo para otro medio o como factor para evitar la corrupción, toda vez que la decisión políticamente válida de escoger un medio para la difusión de la labor gubernamental aparece por ese exclusivo motivo como un acto que da fundamento apropiado y es ineficaz para poner de manifiesto un agravio a la garantía constitucional en examen.
48) Que, por consiguiente, resulta improcedente sustentar la acción de amparo en la ley 23.592 que veda todo acto discriminatorio que menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional pues no se ha presentado en el caso el presupuesto de hecho para la aplicación de dicha norma al no haberse demostrado la existencia de una arbitraria actividad del intendente de la ciudad de La Plata en la distribución de la publicidad oficial.
49) Que, en tales condiciones, no se advierte que la actividad desarrollada por el demandado cause agravio a las garantías constitucionales invocadas o que importe un acto de discriminación arbitrario en los términos de la ley 23.592 que justifique la intervención de la Corte en defensa del principio de igualdad ante la ley. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos. JULIO S. NAZARENO -CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia) - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que confirmó la de la instancia anterior que rechazó la demanda promovida por Emisiones Platenses S.A. contra la Municipalidad de La Plata, por la que cuestionaba la distribución de los espacios de publicidad oficial efectuados por ésta entre los diarios locales, aquélla interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.
2°) Que para hacerlo consideró que no existía acto u omisión de la demandada que lesionara o amenazara con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta algún derecho o garantía tutelado por la Constitución Nacional sino que, por el contrario, la actuación de la comuna se ajustaba a lo dispuesto por los arts. 142, 153, 156 inc. 4° y 165 del decretoley 6769, orgánico de las municipalidades.
3°) Que, surge de las constancias de la causa, que la empresa periodística "Emisiones Platenses S.A.", editora del diario "Hoy en la noticia" inició acción de amparo a fin de que se impusiese al demandado "el deber de contratar publicidad oficial en el Diario que edita la empresa accionante, en condiciones razonablemente equitativas y similares a las que se consignan en el Decreto N° 578 del 09/06/94 (Exped. N° 4061125.206) bajo apercibimiento de que, en caso de no proceder de tal suerte, el Tribunal determinará prudentemente la proporción y condiciones".
4°) Que, según relató, un grupo de ciudadanos platenses, con la intención de generar un órgano periodístico independiente que reflejara la pluralidad de opiniones e intereses sectoriales, decidió editar el diario mencionado. Una de las primeras gestiones que realizó, fue la de requerir la publicidad oficial emanada de la municipalidad local. Sin embargo, no la obtuvo pues aquélla afirma es derivada exclusivamente al diario "El Día" e inútiles resultaron todos los reclamos posteriores, incluido el efectuado por la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (A.D.E.P.A.).
5°) Que este proceder a su juicio es claramente discriminatorio. Los fondos estatales destinados a la publicidad no pueden ser manejados con absoluta discrecionalidad, derivándolos hacia un solo diario en desmedro del único otro órgano periodístico existente en la ciudad. Lo que corresponde continúa es que "la publicidad oficial llegue, en cada jurisdicción, a los distintos medios locales, de un modo racional y equitativo, de suerte tal que ningún medio ni ningún lector sean injustamente discriminados".
6°) Que, por su parte, el municipio adujo que "no existe normativa alguna que establezca criterios de selección y proporcionalidad, en cuanto al otorgamiento de la publicidad de los actos". Por ello señaló la ha orientado "a través de los medios de mayor penetración en el Partido, de forma tal de difundir nuestro quehacer municipal e informar a la mayor cantidad de vecinos" y, en este sentido, "esta Municipalidad al publicitar sus actos de gobierno a través de los medios elegidos como El Día, Clarín, Página 12, La Nación y Diario Popular" consideró especialmente la "indiscutida inserción social" de dichos periódicos. Y concluyó: "pretender que por medio de la publicación oficial tenga que llegarse a todos y cada uno de los habitantes del partido, mediante la publicación en todos y cada uno de los medios existentes, podría resultar en extremo dificultoso tanto material como económicamente, además de afectar la libertad contractual del Municipio".
7°) Que el recurso extraordinario resulta procedente toda vez que en autos se encuentran en tela de juicio las garantías que la Constitución Nacional otorga a la libertad de prensa y la aplicación de tratados internacionales de los cuales la Nación es parte que, por sus objetivos y contenidos constituyen cuestión federal (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Por el contrario, no lo es, en cuanto sus agravios se dirigen a cuestionar la forma en que se dispuso la medida para mejor proveer, pues no se advierten razones de mérito suficiente para revisar un tema de índole procesal, resuelto por el tribunal de la causa con argumentos que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada.
8°) Que se encuentra fuera de discusión que en la ciudad de La Plata se editan solamente dos periódicos, "El Día" y "Hoy en la noticia"; que la publicidad de la comuna se adjudica sólo al primero; que el procedimiento escogido para la contratación es la compra directa modalidad a la que autoriza el art. 156 inc. 4° de la ley orgánica de las municipalidades local y, por último, que la actora realizó gestiones de distinta índole para obtener parte de aquella publicidad, sin alcanzar resultado favorable.
9°) Que así planteados los hechos esta Corte está llamada a decidir si el comportamiento de la Municipalidad de La Plata es consistente con la libertad que proclama el art. 14 de la Ley Fundamental. En este sentido, ha dicho este Tribunal que "entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica" (Fallos 248:291, considerando 25); que "esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa en los términos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitución Nacional y a una razonable interpretación del propio art. 14" (Fallos 257:308, considerando 8°) y que la protección constitucional "debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales" (Fallos: 257:308, cit., considerando 10 y 308:789, voto de la mayoría, considerando 9°, primera parte).
10) Que la concepción clásica de la libertad de prensa reprodujo los caracteres generales de la libertad de la época liberal y, como ellas, es negativa; la abstención gubernamental, por su sola virtud, garantiza aquélla. Seguramente, esta concepción no se halla perimida; pero, aunque válida para los tiempos de la presse à bras, del diario caro y de los lectores bastante poco numerosos, se adapta mal a la prensa contemporánea. Ello es el producto de una evolución que ha modificado las nociones de la libertad (Georges Burdeau, Les libertés publiques, 12va. ed., Pa rís, 1961, pág. 206).
11) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del tránsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercialización e industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidas en términos estrictamente individuales (Fallos 306:1892, considerando 7°). Estas mutaciones ocurridas en lo que va del presente siglo, han dado a la prensa una fisonomía en cierto modo insospechada en la centuria pasada. Los medios materiales y técnicos, las redes de información, la ampliación de la tirada, la difusión nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones económicas en el que se encuentran las empresas contemporáneas. "La prensa ha seguido el movimiento que, de la empresa artesanal, ha desembocado en la sociedad capitalista" (Georges Burdeau, op. cit., pág. 206).
12) Que es clara entonces la importancia que cabe asignar a la estructura económica de la información, ya que la capacidad financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la empresa periodística dispone de recursos financieros y técnicos puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de información y de crónica. Cuando no es así por reducción del número de lectores, disminución de la publicidad privada y reducción o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad económica afecta a la actividad periodística, la que debe optar por mantener su integridad e independencia en condiciones agónicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno.
13) Que una de las referidas circunstancias se plantea en el caso pues la actora le imputa a la demandada privarla de la publicidad oficial que como se señaló sólo encauza en favor del otro diario local; proceder que ésta justifica en la inexistencia de normas que establezcan criterios de selección y proporcionalidad en la materia.
14) Que, sobre el punto, resulta útil recordar que el derecho francés muestra una temprana preocupación por reglar los aspectos más importantes de la cuestión. Entregada, en un principio, a la voluntad discrecional del prefecto la determinación de los periódicos en que debían formularse los anuncios (ley del 2 de junio de 1841 y decreto del 17 de febrero de 1852), el legislador reaccionó contra este criterio al sancionar la ley del 4 de enero de 1955 que impone criterios objetivos para la designación de los diarios autorizados para aquellos fines. Con este propósito, los sujeta a un procedimiento de habilitación para el cual se exige satisfacer una serie de requisitos: a) que el diario se encuentre inscripto en la comisión paritaria de publicaciones; b) que justifique una venta efectiva; c) que haya aparecido al menos seis meses antes y una vez por semana; d) que sea publicado en el departamento y e) que justifique una difusión que alcance el mínimo fijado por la reglamentación. Ha sido pues bien clara como se ha señalado la voluntad del legislador de suprimir el poder discrecional de aquel funcionario, "a fin de que no sea únicamente designado el diario amigo de la prefectura, en tanto que el diario de la oposición es privado de este sustento (manne)" (Henri Blin, Albert Chavanne, Roland Drago y Jean Boinet, Droit de la presse, Librairie de la Cour de Cassation, Paris, 1993, fasc. 561).
15) Que similar filosofía inspira a la "Declaración Hemisférica sobre Libertad de Expresión" dada en la ciudad de Chapultepec el 11 de marzo de 1994. Tras afirmar que "no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa", que "las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposición de los ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la información generada por el sector público" y que "la censura previa, las restricciones a la circulación de los medios o a la divulgación de sus mensajes, la imposición arbitraria de información, la creación de obstáculos al libre flujo informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilización de los periodistas, se oponen directamente a la libertad de prensa", proclama un principio de singular gravitación para el caso: "la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas".
16) Que, también, persigue análoga finalidad la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, según dispone el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, debe entenderse complementaria de los derechos y garantías consagrados por ésta en su primera parte, entre otros, claro está, la libertad de prensa que en su art. 13, inc. 3°, al establecer que "no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
17) Que lo expuesto coloca al descubierto la relevancia que cabe asignar a la publicidad oficial en la vida de la prensa, las condiciones a las que debe sujetarse su difusión entre los distintos medios y los usos desviados a que puede dar lugar su distribución. En rigor, no son sino aspectos de un problema más amplio y que históricamente ha sido considerado uno de los peligros más amenazantes de la libertad de prensa: su estrangulación financiera (Jean Morange, Les libertés publiques, Paris, P.U.F., 1979, cap. II, 2, 4).
18) Que es un hecho notorio que los diarios, para poder hacer frente a los gastos que demanda su edición, acuden a la publicidad. Para la mayoría, ésta representa una parte importante de sus recursos pero, habiéndose convertido en su fuente de subsistencia, ha generado una situación poco favorable a la independencia de los redactores (Jean Rivero, L'Opinion publique, Paris, P.U.F., 1957, pág. 116). Si esto es así con relación a la publicidad proveniente del sector privado, sujeta a las reglas del libre mercado, la cuestión no es menos crítica cuando aquélla procede del ámbito estatal y está ligada a la discreción de un solo órgano.
19) Que, aunque aplicadas a otras circunstancias, interesa destacar por lo que se dirá que este Tribunal (véase causa M.442.XXXI. "Morales Solá, Joaquín Miguel s/ injurias", fallada el 12 de noviembre de 1996) ha seguido las pautas sentadas por su par norteamericano en el caso "New York Times vs. Sullivan" (373 U.S. 254). Las afirmaciones erróneas dijo son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir. La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura y, de este modo, no desalentar el vigor de la crítica o limitar la variedad del debate público.
20) Que el caso en examen se vincula también con la necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento que no admite un condicionamiento de esta especie.
21) Que, por otra parte, mal puede afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la elección de los periódicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada del municipio. Frente a la existencia de dos diarios de circulación en la ciudad, la demandada no ha podido entregarla exclusivamente a uno de ellos invocando un supuesto principio de eficacia. La preferencia de la comuna llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito le imponía acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen. Y no lo es, la mayor o menor tirada de la publicación pues superado cierto umbral, que puede tenerse por satisfecho en el caso en que el diario "Hoy en la noticia" ha acreditado una venta que oscila entre los 9600 y 10.500 ejemplares diarios (fs. 63/65) este aspecto cuantitativo es sólo relevante, en todo caso, para justificar la entrega de un volumen mayor de publicidad a un medio, pero nunca para excluir absolutamente al otro.
22) Que, así planteado, este marco jurisprudencial enerva el argumento de la demandada en cuanto sostiene que, condenarla a distribuir la publicidad afectaría, irremediablemente, su libertad contractual. En efecto, si como se expuso los poderes tributarios sean nacionales, provinciales o municipales cuando recaen, directa o indirectamente, sobre las empresas periodísticas encuentran una fuerte limitación a fin de preservar de toda amenaza la actividad que desarrollan, tratándose de la libertad de contratar resulta exigible pareja restricción a fin de procurar que, no ya la percepción sino la distribución de fondos que integran el erario público, se empleen de modo compatible con la libertad de prensa.
23) Que no empece la solución del caso que la actora haya fundado su apelación más en la violación a los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional que en el 16 o, que no haya acreditado, debidamente, que la demandada al obrar como lo hace obedezca a algún propósito persecutorio. En primer lugar porque no es técnicamente necesario acudir ni invocar aquel último en tanto que todo caso de libertad de prensa posee un contenido de igualdad propio (Rodney A. Smolla, Free speech in an open society, New York, Alfred A. Knopf, 1992, pág. 233) o, lo que es igual, los reclamos fundados en la libertad de prensa se encuentran claramente entrelazados con los intereses tutelados por la garantía de la igualdad y autorizan, por tanto, su análisis desde la perspectiva de aquélla ("Arkansas Writers'Project, Inc.", 481 U.S. 221, pág. 227, nota 3). En segundo lugar, la intención ilícita no es condición sine qua non para que se configure una violación a la libertad de prensa ("Arkansas Writers'Project, Inc.", cit., pág. 228). De este modo, es irrelevante que el municipio haya actuado o no con ánimo de discriminar al matutino de autos en razón de sus ideas y que éste haya probado o no tal intención, pues, a los efectos de brindar la protección que deriva de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y que éste no se encuentre debidamente justificado, tal como se verifica en la especie.
24) Que resta añadir que la moderna práctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos. Pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas, como la manipulación de las materias primas para las publicaciones, la limitación del acceso a las fuentes de información, la creación de monopolios estatales o privados en el área, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. Cada una de éstas minan las bases sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condición necesaria para un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad del gobierno y que actúa, en la práctica, como un medio de contralor de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema y las instituciones republicanas.
25) Que no admite controversia, entonces, que aquélla debe ser preservada, con igual energía, de una y otra clase de atentados, pues es también claro que el Estado no puede lograr indirectamente aquello que le está vedado hacer directamente. En consecuencia, la negativa de la Municipalidad de La Plata a otorgar al diario "Hoy en la noticia" de la misma ciudad publicidad oficial, conculca la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, motivo por el cual corresponde ordenarle que cese en aquélla y que, las futuras publicaciones, sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones antes expuestas, sin perjuicio del ulterior control judicial a que dicha decisión pudiera dar lugar.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia y se hace lugar a la demanda, con el alcance que surge del último considerando (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Agréguese la queja al principal. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión planteada (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, remítase. CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUSTAVO A. BOSSERT